בית המשפט המחוזי בירושלים	
ת"א 8193/06
ת"א 8209/06
	14 במרץ 2012	

 לפני כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ
	
בעניין:                    
	1. עיזבון המנוח שלמה חרובי ז"ל
2. יעל חרובי
3. אלון חרובי
4. אביטל מגן (חרובי)
5. ורד גלעד (חרובי)
ע"י ב"כ עו"ד ג' פרישטיק	

התובעים 	

                                         - נ  ג  ד -
	
                            	1. "נהרות " משלחות רפטינג בע"מ
2. אייל אלפרט
3. דוד גואטה
ע"י ב"כ עו"ד אפרים נווה	

הנתבעים 	

פסק דין	

1.	ביום 18.5.05 קיפח המנוח שלמה חרובי ז"ל את חייו במהלך מסע שיט "רפטינג" בנהר הוואטוט בפפואה-גיניאה החדשה, אשר נערך ע"י הנתבעים. תוצאות המסע היו מחרידות. מתוך שבעת משתתפי המסע, שאינם מדריכי נהרות, קיפחו שלושה את חייהם, איתמר חייקין ז"ל, ישראל ירוחם ז"ל והמנוח, שלושתם אנשים במיטב שנותיהם. התובעים, אלמנתו וילדיו של המנוח, טוענים כי תוצאות המסע הם פועל יוצא של ניהול רשלני, כושל וחובבני של המסע ע"י הנתבעים. הנתבעים טוענים מנגד כי לא נפלה רשלנות במעשיהם, וכי משתתפי המסע היו מודעים היטב לאופיו המסוכן של המסע ואף פטרו אותם באופן מפורש מאחריות לכל נזק שיגרם להם.

2.	הדיון בתיק זה אוחד עם תביעת עזבונו של המנוח ישראל ירוחם ז"ל, אשר קיפח את חייו באותו אירוע (ת"א 8193/06). ימים ספורים לפני מועד ההוכחות, הגישו הצדדים בתביעה זו הסדר גישור, ועל פי בקשתם, נמחקה התביעה ללא צו להוצאות. 

3.	בכל המתייחס לתביעה שלפני, אקדים מסקנה לדיון ואומר, כי לאחר שבחנתי את הראיות ושקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי הנתבעים נושאים באחריות לאירוע בו מצא המנוח את מותו, וכי עליהם לפצות את התובעים בגין נזקיהם.

רקע עובדתי

4.	הנתבעת 1, חברת נהרות, היא חברה ישראלית המתמחה בשיט רפטינג בנהרות בעולם. בחודש אפריל 2005 החלה נהרות את ההרשמה למסע הרפטינג מושא הדיון, אשר אמור היה להיות מסע רפטינג ראשוני. מסע רפטינג ראשוני הוא שיט בנהר שאינו מוכר לחברה המארגנת, ולכן נחשב מסע קשה, בלתי צפוי ומאתגר יותר ממסע רפטינג בנהר מוכר. יציאתו של המסע תוכננה ליום 5.5.05. לנרשמים חולקו דברי הסבר, אליהם עוד אשוב בהמשך.

5.	על פי התכנון, אמור היה להוביל את המסע דוד גואטה (גויטע), אחד ממנהלי נהרות. בשל נסיבות אישיות, גואטה לא יכול היה לצאת למסע, ולהב בלוך החליפו כמוביל המסע. לבד מלהב בלוך, הצטרף למסע כמדריך גם עמית קוניוק, וכן הצטרפו למסע רועי שחר וערן פורת כמדריכי משנה. למדריכים הישראלים הצטרף, במדינת היעד, גם מדריך פפואני מקומי, בשם בוני, אשר שט בנהר בעבר, ואמור היה לספק מידע על האשדים והמכשולים הצפויים בנהר.

6.	המנוח, שלמה חרובי, יליד שנת 1942 (בן 63 בעת האירוע), השתתף בעבר במספר מסעות רפטינג של נהרות, וביקש להצטרף גם למסע זה. ביום 10.4.05 נערך מפגש ראשון עם משתתפי המסע, בו נסקר המסלול המתוכנן, ולטענת הנתבעים, הושם דגש על הקשיים והסכנות שביציאת משלחת ראשונה לאזור. מפגש נוסף נערך כשבועיים לפני היציאה למסע (ובו לא השתתף המנוח אשר שהה באותה עת בחו"ל). גם כאן, לטענת הנתבעים, הושם דגש על היות המשלחת ראשונית, קשה ומסוכנת. כל משתתפי המסע חתמו על טופס "תנאי ההרשמה למשלחת", על פיו יודעו מראש על הסכנות והקושי במשלחת, וכי הם יוצאים למסע על אחריותם הבלעדית.

7.	מסע הרפטינג בוואטוט החל ביום 16.5.05. הקבוצה אמורה היתה לשוט בקטע נהר של כ-150 ק"מ, לאורך 5-6 ימים. חלקו הראשון של קטע זה הוא סוער יותר ומתאפיין ב-100 אשדים בדרגה 3-5, כאשר רמה 1 היא השקטה ביותר, ללא גלים או אשדים, ורמה 6 בלתי עבירה לסירות רפטינג ומחייבת עקיפת המכשול ביבשה (ראה ס' ג' לכתב ההגנה, וחוו"ד צח סרור מטעם הנתבעים, בע' 31).

8. 	שני ימי השיט הראשונים עברו ללא בעיות מיוחדות. בליל ה-18.5.05 ירד גשם ברציפות במרבית שעות הלילה, ובעקבות זאת עלה מפלס המים בנהר. עליית מפלס המים עשויה לשנות את רמת הקושי של הנהר והאשדים, ולהגביר את מהירות הזרם. לאחר התייעצות, החליטו מדריכי המסע להמשיך בשיט. השיט נערך בשלוש סירות, ובכל אחת מהן מדריך, כאשר סירת הבטיחות, ובה בוני, שטה אחרונה מבין השלוש. על פי התכנון, היה על הקבוצה לשוט במורד הנהר, לעצור לפני הקניון, או לפני האשד הראשון בקניון, לרדת מהסירות, ללכת ברגל, לערוך תצפית על האשדים הסוערים ולבחור את הנתיב הבטוח לשיט (ס' 57 לכתב ההגנה). בפועל, לאחר שיט של כ-20 דקות, ומעבר כמה אשדים, נכנסו הסירות במפתיע לתוך הקניון מבלי שנערכה קודם לכן תצפית. עם הכניסה לקניון, ובשל הגלים הגבוהים, נפל המטייל איתמר חייקין ז"ל מן הסירה הראשונה (סירתו של להב בלוך) אל המים הגועשים, ומיד לאחר מכן התהפכה הסירה השניה, סירתו של עמית, ולאחריה הסירה הראשונה, סירתו של להב. המטיילים והמדריכים שבשתי הסירות הראשונות נסחפו עם הזרם הסוער. חלק מהם נאספו ע"י בוני לסירה השלישית, וחלקם הצליחו להגיע לגדת הנהר. שלושה מהם, שלמה חרובי ז"ל, איתמר חייקין ז"ל וישראל ירוחם ז"ל, נספו.

חוות הדעת מטעם התובעים

9.	התובעים טוענים כי מותו של המנוח, ושני חבריו למסע, נגרם בשל התרשלותם והתנהלותם החובבנית של הנתבעים. לתמיכת תביעתם, הגישו חוות דעת מומחה של ניל ד' ניוטון טיילור, מדריך רפטינג מסחרי במים לבנים (נהרות עם אשדים). בחוות דעתו מתייחס המומחה לכל שלבי המסע, לרבות ההכנות לו: 

10.	באשר להכנות למסע, קובע טיילור, כי באחריותם של המדריכים לאתר את כל המידע האפשרי על קטע הנהר בו ייערך הרפטינג, לרבות איתור מפות בקנה מידה גדול ותמונות לווין. במסעות מסחריים רגילים, הנוהל הסטנדרטי הוא שכל המדריכים שטו בנהר לפחות פעמיים קודם למסע. בכל מקרה, על המדריכים לאסוף מידע מקדים על הנהר, אם ע"י עריכת מסע הדרכה במורד הנהר לפני הגעת המטיילים ואם באמצעות בדיקה אווירית, על מנת לעמוד על מיקומם של האשדים העיקריים. לפי חוות הדעת, חרף עצות שניתנו להם, בחרו מדריכי נהרות שלא לאסוף מידע מקדים על הנהר בטרם יצאו לשיט. 

11.	באשר למדריכים, קובע טיילור, כי בשיט רפטינג של גילוי, במובחן משיט מסחרי רגיל, יש לבחור רק מדריכים מנוסים שביצעו רפטינג בנהרות עם רמת קושי דומה. להב בלוך היה מנוסה פחות מדוד גואטה אשר אמור היה להוביל את המסע על פי התכנון המקורי. בלוך גם צעיר בהרבה מגואטה ולדעת טיילור גם "בגרות מתאימה" היא דרישה בעלת חשיבות ממנהיג מסע כזה. גם המדריך המקומי בוני היה בעל ניסיון מוגבל ביותר בנהר הוואטוט. 

12.	באשר לבחירת המשתתפים, סבור טיילור כי חיוני שכל משתתפיה של משלחת גילוי יעברו אימון ממשי עוד בארצם, על מנת להעריך את מידת התאמתם למסע. באימון כזה, תתגלה כל חולשה רפואית או פיזית. הדבר נכון במיוחד לגבי לקוחות מבוגרים. טיילור מציין כי שחיה באשדים בדרגה 4 ו-5 דורשת כושר גופני גבוה מאוד. 

13.	באשר לטכניקת השיט קובע טיילור, כי בשיט רפטינג של גילוי, כאשר קרבים לאשד קשה, נהוג לעצור ולערוך סיור כדי לבחור את הנתיב הטוב ביותר, ולאפשר למטיילים לבחור בעקיפת האשד בהליכה. כאשר קיימים אשדים קלים לפני אשד קשה, יתכן שיהיה צורך לעצור עוד קודם לכן כדי להימנע מכניסה לאשד הקשה בשוגג, במיוחד כאשר מדובר בנהר שמוביל המשלחת אינו מכיר היטב. לדעת טיילור, נהרות לא עצרו וסיירו לפני כל עיקול בנהר, ואף לא עצרו לפני האשד הקרוי "הרמוניה 1", ולכן לא הצליחו לעבור את האשד בביטחון, ומבלי להיסחף לשלושת האשדים הקשים הבאים. לדעת טיילור, מדובר בהחלטה פזיזה. טיילור מדגיש בחוות דעתו כי מדריך רפטינג חייב לשמור לו את היכולת לעצור את הסירה לפני אשד קשה, כיון שלא ניתן לראות את הנתיב דרך אשדים תלולים. ציפה באשד קשה בדרגה 4 ומעלה, ללא ידע כיצד לעבור דרכו מסתיימת, בדרך כלל, בתאונות. אי יכולת לעצור את הסירה לפני אשד קשה משמעותה אבדן שליטה, שלא אמור לקרות למדריך רפטינג מנוסה. טיילור מדגיש כי לעולם אין לשוט "בעיוורון". משמעות הדבר היא, כי אין לשוט באשד אם אין רואים את הזרם כולו, אם אין נתיב ברור דרך האשד, או אין איזור בטוח בסיומו של האשד בו אפשר לעצור. לפיכך, אם המדריך אינו רואה מעבר לעיקול, עליו לעצור, לצאת מן הסירה וללכת במורד הגדה על מנת לראות אם ניתן להתקדם בביטחון. נוהל זה נועד, לא רק על מנת להימנע מסכנה מאשדים לא ידועים אלא גם כדי להימנע ממצבים של סכנה עקב חסימת הערוץ, כמו למשל ע"י עצים שנפלו לנהר. על מדריכי נהרות היה, אפוא, לעצור לפני כל עיקול בנהר ולבדוק אם הדרך פנויה. פעולות אלה לא נעשו.

14.	באשר לסירת הבטיחות, סבור טיילור, כי סירת הבטיחות צריכה להיות הסירה הראשונה, ובה המדריך המנוסה ביותר על מנת שיוכל לחלץ שוחים במהירות. טיילור סבור כי הסירה של בוני לא היתה סירת חילוץ מאחר שבוני לא היה מדריך רפטינג מנוסה, מאחר שהסירה היתה עמוסת ציוד, מאחר שהיו בה מטיילים,  ומאחר שהסירה לא היתה הסירה הראשונה בשיירה. 

15.	טיילור מצביע בחוות דעתו על ליקויים נוספים בבחירת הציוד, לרבות ציוד הבטיחות וההצלה, ובתרגול חברי המשלחת. טיילור מסכם את חוות דעתו בקביעה כי מדריכי נהרות פעלו באופן רשלני כאשר החליטו לשוט במורד הנהר, מבלי שוידאו שניתן לעשות זאת בביטחון, ומבלי שעצרו בנקודה עליה הוסכם מראש. לדעתו, ניתן היה למנוע את התאונה לו עצרו המדריכים לפני כל עיקול וסיירו בו, לו עצרו וסיירו לפני כל אשד בלתי ידוע בדרגה 4 ומעלה, לו ערכו מסע היכרות עם הנהר לפני השיט עם המשלחת, ולו יצאו למסע עם מדריך מנוסה המכיר את נהר הוואטוט.

חוות הדעת מטעם הנתבעים 

16.	הנתבעים נסמכים על חוות דעתו של צח סרור, מומחה לרפטינג אשר ערך אף הוא חוות דעת רחבת היקף (חוות דעת מעודכנת מיום 30.6.11). 

17.	באשר להכנות למסע, קובע סרור כי נהרות ערכה תחקיר על הנהר והשיגה מפות טופוגרפיות טובות של הנהר. נהרות תחקרה את המומחה לרפטינג בפפואה ניו גינאה, מורי פלטשר, ואף צירפה למסע מדריך מקומי (בוני) שביצע 5 שיוטים קודמים בנהר כמדריך. באשר לשיט מדריכים מקדים, סבור סרור, כי "הקונספט של חברת 'נהרות' במסעות ראשוניים הוא לחוות ולעבור את הנהר יחד עם צוות המטיילים ובעזרתם. עקב כך לא יצא מסע מקדים של מדריכי השייט. הקונספט ברור היטב לחברי המשלחת" (בע' 34), וכי" סיכון ביציאה לטיול כזה קיים ונלקח בחשבון ע"י כל המשתתפים וזה כל מהותו וייחודו של הטיול" (בע' 36).  סרור מבהיר בחוות דעתו כי גם במסעות ראשוניים, אין בעיה שאי אפשר לפתור בשטח, ואין כמעט מסע ראשוני או רגיל שלא מתבצעים בו מעקפים של מקומות בעייתיים או שנויים במחלוקת.

18.	באשר למדריכים קובע סרור, כי שני המדריכים הראשיים במסע היו בעלי ניסיון עצום במסעות רפטינג ומשלחות ראשוניות, וכי הם מהטובים מסוגם בעולם. להב בלוך השתתף בכמה שיוטים ראשוניים כמדריך בכיר, ובחירתו כמוביל המשלחת היתה בחירה טובה וראויה.

19.	באשר למשתתפי המסע סבור סרור, כי כל המשתתפים השתתפו במסעות רפטינג דומים, ורובם הגדול בכמה מסעות ואף במשלחות ראשוניות, בנהרות שאינם נופלים ברמתם מהוואטוט ואף עולים עליו במורכבותם. לפיכך, ברור כי ידעו על הסכנה הטמונה במסע מסוג זה.

20.	באשר לשיט סבור סרור, כי ניתן לוותר על שיט היכרות מוקדם בכפוף לכמה תנאים בסיסיים, ביניהם קיומו של מידע מספק על מיקום האשדים והסכנות או דרך זיהויים, וחובת זהירות ובדיקה של כל תוואי נהר שאינו ניתן לצפייה תוך כדי שיט מרחוק (SCOUTING) (בע' 38). תצפית זו נעשית ע"י הליכה לאורך גדת הנהר, בדיקת מסלול הנהר, ובחירת נתיב בטוח למעבר. ככל ששומרים על כללי הזהירות הללו, הסכנה הקשה ביותר שאפשר להיתקל בה בנהר, היא אי האפשרות להמשיך בשיט בשל סיכון הנשקף לצוות בחלקי נהר בעייתיים. במקרה כזה, ניתן לעקוף את האזור הבעייתי ע"י הליכה על הגדה. סרור לא מוצא פגם בהחלטה להמשיך בשיט ביום האירוע, חרף ירידת הגשמים וספיקת המים החזקה. לענין זה הוא מציין כי "הקו המנחה של החלטת המדריכים לצאת לשייט הוא שבכל מקרה תמיד יוכלו לעצור כאשר יגיעו לאזור המהווה אופציה לסכנה לסירות. במקרה של סכנה תכננו לעצור על הגדה ולא להמשיך בשייט ו/או לעקוף את הסכנה דרך הגדה" (בע' 43-44). סרור מציין כי הנתבעים נקטו פעולות כדי לשפר את בטיחות השיט: לפני היציאה לשיט ערכו המדריכים תצפית רגלית של העיקולים הקרובים בנהר, והחליטו להמשיך בשיט ולעצור כאשר יהיה הספק הקל ביותר לגבי בטיחות השיט. הוחלט להתקדם בזהירות רבה ולעצור בגדה במקרה של בעיה או צורך לצפות מהגדה. החלטת המדריכים היתה לשוט עד לפני הקניון. לענין זה מוסיף סרור כי מה שחיזק את ההחלטה לשוט עד לפני הקניון היה מידע שנתקבל מכפרי שעבר במקום שמסר למדריכים כי ניתן לזהות את הקניון לפי כפר הנמצא לידו, ולכן זיהוי הקניון נראה משימה קלה. להב ציפה כי הכפר יסמן לו את הכניסה לקניון, אך בדיעבד נתברר כי המקומי הטעה אותם, ולא ניתן לראות את הכפר מן הנהר (בע' 44 לחוות הדעת).

21.	סרור מדגיש בחוות דעתו כי הקבוצה התכוונה לעצור לפני הקניון כדי לבצע תצפית, אולם בפועל לא עצרה. הסיבה לכך, לפי חוות דעת סרור, היא כי לא ניתן היה לזהות את הקניון ולעצור לתצפית, וכי עד לרגע בו נגלה האשד הראשון לא היה כל שינוי באופי הנהר ולא נראו סימנים להתקרבות הסכנה. כאמור, מקומי שפגשו קודם לכן מסר להם מידע שהכפר שלו נמצא לפני הקניון, אך בדיעבד נתברר כי לא ניתן לראות את הכפר מן הנהר. יחד עם זאת, סבור סרור, כי מידע זה, חשוב ככל שיהיה, לא גרם לתאונה. בעת שהסירה הראשונה נכנסה לקניון, הבין להב כי הוא בקניון והתארגן למצוא נקודת עצירה. נפילתו של אחד המטיילים למים, בשלב זה, "טרפה את הקלפים" וקבעה את גורל הטיול. בשל הנפילה, לא ניתן היה לעצור לתצפית ולהב היה מחויב להצלתו של המטייל. כל הסירות עקבו אחרי הסירה הראשונה כדי לעזור לה, כולן התגלגלו לסדרת אשדים חזקים, והתוצאה ידועה.

22.	באשר לסירת החילוץ, לדעת סרור, אין כל מניעה להשיט על סירת החילוץ מטיילים, מה גם שעל סירת החילוץ שטו רועי שחר, מדריך רפטינג, וליאור ארצי, שהשתתף בכמה מסעות רפטינג והוא בעל יכולות גופניות מעולות. למעשה, הם אלה שסייעו למשות מן המים שלושה מחברי המשלחת. מיקום הסירה נבחר להיות בסוף הטור כדי לאסוף שחיינים שנפלו מהסירות הראשונות. אם סירת החילוץ היתה ראשונה, היא היתה נסחפת הרחק במורד הזרם ללא יכולת לחזור אחורה ולמשות את הנופלים מן הסירות. אף שאין סדר סירות מסוים המתאים לכל מסלול, ויש להתאים את תנאי האבטחה לתנאי השטח, במבחן התוצאה הוכח כי נעשתה בחירה מעולה, שכן סירת החילוץ, סירתו של בוני, משתה שלושה ממשתתפי המשלחת שנפלו למים. 

דיון והכרעה

23.	לאחר בחינת טענות הצדדים מצאתי כי הנתבעים התרשלו בשלושה: ראשית, במסרים המרגיעים שהועברו למשתתפי המסע באמצעות דפי ההסבר שחולקו להם ובמפגשים שנתקיימו עמם טרם היציאה למסע, אשר לא תאמו את אתגרי המסע. שנית, בבחירת משתתפי המסע, ושלישית והעיקרית שבהם, באי עצירה לתצפית טרם הכניסה לקניון, כפי שתוכנן מראש.

ההסברים למשתתפי המסע 

24.	נהרות טענה בכתב הגנתה כי מסע ראפטינג ראשוני הוא מסע הרפתקני וקשה במיוחד, וכי כדי להצטרף למסע כזה דרוש ניסיון קודם ברפטינג (ס' ב(3) לכתב ההגנה). עיון בדף ההסבר שחולק למשתתפי המסע מעלה מסרים אחרים וסותרים. דף ההסבר אכן מציין כי מדובר במסע ראשוני, הרפתקני וקשה:

"המסע בנהר הואטוט ראשוני מסוגו, במהלכו נאלץ להתמודד מול קשיים ואתגרים רבים שבהחלט לא יהיו קלים.... 
...
הואטוט קניוני, טכני, סוער ורצוף בכמאה וחמישים מפלים ואשדים חזקים! 
...
המשלחת היוצאת לנהר הוואטוט בפפואה ניו גיניאה, יוצאת במטרה למפות את הנהר וסביבותיו. זוהי משלחת הרפתקנית וקשה במיוחד" (ההדגשה במקור).

מאידך, בהתייחס למיומנות הנדרשת לשם השתתפות במסע, מציב דף ההסבר דרישות מקלות. תחת הכותרת "מיומנות" נאמר:

"המסע במורד נהר הוואטוט מיועד לאנשים אנרגטיים האוהבים פעילות אקטיבית. הדרישות החשובות ביותר הם רוח הרפתקנות ויכולת גופנית בסיסית, לא דרוש ניסיון רפטינג קודם" (ההדגשה איננה במקור).

וכאמור, גם לשיטתם של הנתבעים, דרוש ניסיון קודם ברפטינג למסע מסוג זה. אמנם נכון כי  המנוח, כמו גם יתר משתתפי המסע, השתתף במסעות רפטינג קודמים. יחד עם זאת, יש במסרים המרגיעים האמורים כדי להשליך על הערכת דרגת הקושי של המסע בעיני המטייל הפוטנציאלי, ולהשפיע על שיקול דעתו בעת גיבוש החלטתו אם להצטרף למסע. 

25.	באתר האינטרנט של חברת נהרות, מופיע המידע הבא:
		
"מה המיומנות הנדרשת לפני יציאה לשיט רפטינג?
חשוב לדעת שרפטינג בנהרות סוערים דורש יכולת גופנית בסיסית. גם אם תפלו למים, ותשחו אשד בדרגה 5, תישארו בחיים. חליפת ההצלה והקסדה אמורות להציף אתכם ובסופו של דבר להביאכם לחוף מבטחים...רפטינג הוא פעילות הרפתקנית עם רמת סיכון מסוימת. לנסוע בכבישי ישראל מסוכן יותר" (ת/6. ההדגשה איננה במקור).

משנתבקש מומחה הנתבעים, צח סרור, להתייחס לציטוט זה, השיב מפורשות כי איננו מסכים לתוכנו (בע' 163).

26.	דני קלע, ממשתתפי המסע, המכיר היטב את נהרות ממסעות קודמים, עמד בתצהירו על "המסר הכפול" שהועבר למשתתפים טרם היציאה למסע:

"למעשה מארגני המסע העבירו לנו מסר כפול באשר לצפוי לנו. מצד אחד, המסע הוצג כמסע גילוי ראשוני מסוגו הרפתקני ומסתורי. זאת למרות שמדובר בנהר מוכר שנערכו בו מסעות מסחריים רבים ובפועל היה זה מסע מסחרי רגיל למעט העובדה שלאנשי נהרות לא היה מידע מספק לגבי הנהר כפי שאפרט בהמשך. מאידך, בשיחות בעל פה ובניסיונותיהם לשכנע לצרף משתתפים נוספים הם הדגישו כי לא נדרש ניסיון או כושר מיוחד, שיהיה כיף וש'יהיה בסדר'" (ס' 16 לתצהיר קלע).

איציק לוי, משתתף נוסף במסע, העיד אף הוא, על המסרים המרגיעים שהועברו ע"י מדריכי נהרות, עד שהציע לאביו ולידידתו להצטרף למסע.

27.	אם כן, דף ההסבר שחולק למשתתפי המסע, וההסברים שניתנו בפגישות עמם, כללו, לצד אזהרות, גם מסרים מרגיעים על פיהם לא נדרש ניסיון רפטינג קודם, וכי נפילה למים, גם באשד בדרגה 5, אשד בדרגה (העבירה) הגבוהה ביותר, איננה מסוכנת, ותסתיים "בחוף מבטחים". יש במסרים אלה כדי להקהות את חודן של האזהרות לפיהן מדובר במסע קשה והרפתקני, וליצור את הרושם כי אין המסע נושא עמו סכנת חיים ממשית וכי הוא מתאים לכל אדם בעל "יכולת גופנית בסיסית". ברי כי מסר זה לא תאם את טיבו האמיתי של המסע. גם לטענת נהרות, מדובר היה במסע הנושא עמו סיכונים מיוחדים. ההסברים שניתנו למשתתפי המסע לא הציגו, אם כן, נכונה, את הסיכונים הנלווים למסע.

בחירת המשתתפים

28.	נהרות טענה, כאמור, בכתב הגנתה, כי כדי להצטרף למשלחת רפטינג ראשונית דרוש ניסיון קודם ברפטינג, וכי המשתתפים נבחרים בקפידה לאחר סינונים רבים. כך, טענה, היה גם במסע נשוא התביעה (ס' ב(3) לכתב ההגנה). בפועל, "סינון" משתתפי המסע לא תאם את סיכוני המסע, ודי בתוצאות המסע כדי להעיד על כך. כפי שציין טיילור, איש מן המדריכים לא טבע ברפטינג, אף שמצבם לא היה שונה מזה של המטיילים. המדריכים, אנשים צעירים בעלי כושר גופני גבוה ובעלי ניסיון ומיומנות בשחיה במים לבנים, ניצלו. לעומת זאת, מי שלא שרד את האירוע היו משתתפי המסע המבוגרים.

29.	דני קלע, שהשתתף במסע, העיד כי נהרות היתה מוכנה לצרף למסע כל מי שהיה מוכן לשלם עבורו, מבלי להתחשב ביכולתו האישית לעמוד באתגר כזה. לפי עדותו, אייל אלפרט, מנהל נהרות, אף ניסה לשכנע את אשתו של קלע להצטרף למסע, למרות העדר כל ניסיון רלבנטי או כושר גופני המתאים למסע מעין זה. את הישרדותו באירוע מייחס קלע, שאינו אדם צעיר, לאימונים אינטנסיביים עצמאיים שערך בחודשיים שלפני יציאתו למסע.

30.	איציק לוי, משתתף נוסף במסע, העיד כי בעת האירוע הועף מן הסירה אל המים הגועשים, וכי הזרמים היו כה חזקים עד כי נשאב אל מתחת לפני המים והצליח לעלות שוב וחוזר חלילה, כך לאורך כשבעה מחזורים. את הישרדותו מייחס לוי, שהוא אדם צעיר, לניסיון המוקדם שצבר, בארבע השנים שלפני המסע, בהן נהג לשחות כ-1.5 ק"מ בתדירות של 3-4 פעמים בשבוע. 

31.	כאמור, משתתפי המסע השתתפו במסעות רפטינג קודמים של נהרות, אולם כפי שעולה מן הראיות, מסע זה לא היה דומה לקודמיו. איציק לוי העיד כי השתתף במסע אחד בלבד לנהר האומו באתיופיה, אולם, לדבריו, היה זה מסע שונה בתכלית. במסעו הראשון הכירו אנשי הצוות היטב את הנהר, והנהר היה שקט ונוח. בהערת אגב יוסף, כי לוי ניסה לפרוש מן המסע לוואטוט מספר פעמים, לאחר הגעת המשלחת לפפואה-ניו גינאה, ולפני תחילת השיט, בין היתר לאחר ששמע מבוני, המדריך המקומי, כי לא שט בנהר בשבע השנים האחרונות. לוי היה נתון בלחץ רב עקב חרדותיו מן השיט, אולם הפתרונות החלופיים שהוצעו לו ע"י צוות המדריכים, לא נראו לו והוא ראה עצמו נאלץ לצאת לשיט למרות הכל. לדברי לוי, כתוצאה מאירועי המסע, נקלע למצב נפשי קשה, עמו הוא נאלץ להתמודד עד היום.

32.	כאמור, די בתוצאת המסע כדי להעיד, כי נוכח הסיכונים (המחושבים) שנטלה נהרות, ביציאתה לרפטינג בנהר בלתי מוכר, סוער בחלקו, הכולל אשדים רבים ברמה הגבוהה ביותר, היה עליה לבחור ביתר קפדנות את משתתפי המסע, ולבחון היטב האם כושרם הגופני אמנם הולם את האתגרים שמציב מסע מסוג זה. נהרות לא עשתה כן. 

עצירה לפני האשד

33.	כפי שפורט לעיל, רשלנותה העיקרית של נהרות נעוצה באי עצירתה לתצפית טרם כניסתה לקטע המסוכן של הנהר.

34.	כאמור, על פי התכנון, היה על המשלחת לשוט במורד הנהר, עד לאשדים, לעצור לפני הקניון, או לפני האשד הראשון בקניון, לרדת מן הסירות, ללכת ברגל, לערוך תצפית על האשדים הסוערים ולבחור את הנתיב הבטוח לשיט (ס' 57 לכתב ההגנה). אין חולק כי הדבר לא נעשה. בפועל, לאחר שיט של כ-20 דקות, נכנסו הסירות במפתיע לתוך הקניון מבלי שנערכה קודם לכן כל תצפית. 

35.	שני המומחים מטעם הצדדים עומדים בחוות דעתם על חשיבות העצירה לפני הקניון, עריכת תצפית, ובחירת הנתיב הבטוח למעבר, לרבות אפשרות עקיפת האשד על גדת הנהר. טיילור מציין בחוות דעתו כי מדריך הרפטינג חייב לשמור לו את היכולת לעצור את הסירה לפני אשד קשה, וכי אי יכולת לעצור את הסירה לפני אשד קשה משמעותה אבדן שליטה, שלא אמור לקרות למדריך רפטינג. טיילור מוסיף ומציין כי יש להעדיף עצירה מוקדמת מידי על פני הסתכנות בכניסה בלתי רצונית לאשד. טיילור מדמה אי יכולת לעצור לפני אשד לאובדן שליטה על רכב הנוסע במורד תלול, בשל תקלה בבלמים. גם סרור עומד על חשיבות העצירה, התצפית ובחירת הנתיב הבטוח למעבר. לדעת סרור, "יש לנהוג בכל כניסה לנהר כאילו סכנה אורבת מאחורי כל סיבוב ופיתול נהר" (בע' 37). ולכן גם היכרות מוקדמת עם הנהר אינה פוטרת מ"בדיקה בזמן אמת של נקודות בעייתיות בנהר, התארגנות לביצוע חילוץ והצלה, סדר סירות חכם ושייט זהיר לפי תנאי השטח" (בע' 38). סרור סבור, כאמור, כי ניתן לוותר על שיט היכרות מקדים, בתנאי שיתמלאו כמה תנאים בסיסיים: קיומו של מידע מספק על מיקום האשדים והסכנות או על דרך זיהויים, וחובת זהירות ובדיקה של כל תוואי נהר שאינו ניתן לצפייה תוך כדי שיט מרחוק (בע' 38). תהליך זה, המבוצע ע"י המדריכים, נקרא צפייה (SCOUTING) - הליכה לאורך גדת הנהר, בדיקת מסלול הנהר, ובחירת נתיב בטוח למעבר. 

36.	הצורך בעצירה ובתצפית עולה גם מדף ההסבר שחולק למשתתפי המסע, שם נכתב:

"יום 6-12 רפטינג על נהר הוואטוט. הרבה איננו יכולים לכתוב, שהרי זו לנו הפעם הראשונה בה אנחנו שטים במורד הנהר. אולם, מרשמים ומבדיקה מעמיקה, נדמה כי נהר הוואטוט סוער מאוד. מוביל המשלחת האחרונה ששטה במורד הנהר ספר כ-150 אשדים! שחלקם מדורג בסולם האשדים בדרגה 5-6. התכנון הוא לצאת שלוש סירות רפטינג שכל המזון והציוד נישאים על גבי הסירות ובמשך שישה ימים לשוט כ 200 קילומטרים במורד הוואטוט, עד לחיבורו עם נהר ה"מרקהם"...שהוא הנהר הגדול באזור....
היות והנהר סוער מאוד וזו לנו הפעם הראשונה בה נתמודד מול האשדים הסוערים. לפני כל אשד נצפה ונבחר את הדרך הטובה והבטוחה למעבר. אנו צופים שמקצת מהאשדים יהיו סוערים במיוחד, המדורגים בדרגה 6 שהיא בלתי עבירה לרפטינג, אותם נעקוף ברגל על הציוד והסירות" (ההדגשה איננה במקור).

37.	חשיבות הזיהוי של הקטע הבעייתי בנהר, הודגשה עוד יותר נוכח הגשמים הרבים שירדו בלילה שלפני יום האירוע. אין חולק כי שינוי בגובה המים מגביר את מהירות הזרם ועשוי לשנות את רמת הקושי של הנהר והאשדים. עליית גובה המים הפכה את העצירה לפני האשד הקשה לחיונית עוד יותר.

38.	הן מדריכי נהרות, והן המומחה מטעמם, צח סרור, הדגישו כי הקו המנחה של החלטת המדריכים לצאת לשיט ביום האירוע, היה "שבכל מקרה תמיד יוכלו לעצור כאשר יגיעו לאזור המהווה אופציה לסכנה לסירות" (בע' 43). כך גם ציין להב בתצהירו:

"הקו המנחה של החלטתי והחלטת שאר המדריכים לצאת לשייט הוא שבכל מקרה תמיד נוכל לעצור כאשר נגיע לאזור המהווה אופציה לסכנה לסירות. במקרה של סכנה תכננו לעצור על הגדה ולא להמשיך בשייט ו/או לעקוף את הסכנה דרך הגדה" (ס' 64 לתצהיר להב).

המדריכים החליטו, אם כן, כי אין בספיקת המים כדי להוות סיכון בשלב ההתחלתי של השיט וכי ניתן לשוט עד לפני הקניון. בהתייעצות בין המדריכים סוכם כי נכנסים למים "בדגש על עצירה לפני הקניון" (ס' 73 לתצהיר להב). הוחלט להתקדם בזהירות רבה ולעצור "כאשר יהיה הספק הקל ביותר לגבי בטיחות השייט" (ס' 67 לתצהיר להב). 

39.	אלא שבפועל אין חולק כי מדריכי המסע לא עצרו כלל עד לאירוע התאונה, ובכלל זה לא עצרו לפני הקניון כמתוכנן. מומחה הנתבעים, צח סרור, מטיל את האחריות בענין זה, על בוני, המדריך הפפואני שנלווה לרפטינג. לדבריו, אורכו של "הקטע הבעייתי" בנהר כ-2 ק"מ בלבד, "וכי לא סביר שמדריך שביצע שייט זה  5 פעמים לא ידע לזהות אותו" (בע' 39, ובע' 42 לחוות דעתו מיום 30.6.11). אלא שטענה זו אינה עומדת במבחן המציאות. לפי תצהיר להב בלוך, היה ידוע, עוד טרם היציאה לשיט, כי בוני איננו זוכר את צורת הנהר שכן עבר זמן רב מאז שט בו. בלוך הוסיף וציין כי "היה ברור שייזכר תוך כדי שיט ויוכל להביא תועלת נוספת, על אף שאני לא הסתמכתי על כך" (ס' 43 לתצהירו). לדבריו, בוני מעולם לא צורף כמדריך מוביל, אולם מדריכי נהרות סברו כי "אם צירוף בוני למסע לא יועיל, בוודאי שלא יזיק" (ס' 44 לתצהיר בלוך). יוסף עוד כי מדיניותה המוצהרת של נהרות היא שלא להסתמך על ניסיונם של מדריכים מחברות אחרות בשיט רפטינג, לא כל שכן במשלחת ראשונית (ס' 50 לכתב ההגנה). בפועל, אין חולק כי בוני לא נזכר במהלך השיט היכן קטע הנהר הבעייתי (עדות בלוך, בע' 151). 

40.	מידע אחר עליו הסתמכו מדריכי נהרות באשר למיקום הקניון, היה מידע שנתקבל "מכפרי שעבר במקום" וסיפר למדריכים כי "הקניון נמצא ליד כפר". ממידע זה הסיקו המדריכים כי זיהוי הקניון יהיה משימה קלה (ס' 69 לתצהיר להב). בדיעבד התברר כי המדריכים הוטעו ע"י המקומי וכי לא ניתן לראות את הכפר מהנהר. לדברי להב, ציפה לראות את הכפר אשר יסמן לו את ההגעה לקניון ולכן לא תיאר לעצמו כי כבר הגיע לקניון. 

41.	להב בלוך, התייחס בעדותו למידת הזהירות הראויה בשיט רפטינג בתנאים ששררו ביום האירוע:

		"ש. הרגע אמרת לנו שגם פלטצ'ר הזהיר אותך מאותו קניון?
ת. היה קניון. אך אמרתי שהדברים דינאמיים ומשתנים בכל רגע...נגיד היינו עושים סיור מקדים שבוע לפני, רואים נקודת עצירה בצורה מסוימת. שבוע אחרי ירד גשם. נקודת העצירה הזאת לא נזהה אותה אותו דבר....
"ש. זה אומר שאתה צריך לזוז עקב בצד אגודל. מהירות אפס. אי אפשר לשנות. התוואי יכול להשתנות.
ת. נכון.
ש. נכון שבמצב כזה חובת הזהירות צריכה להיות גדולה יותר?
ת. חובת הזהירות חייבת להיות בכל מקרה גדולה... כן אנו מחפשים את הנקודות כדי לעשות עקב בצד אגודל. לצורך העניין, בנקודה הספציפית הזאת, ואני לא יכול להתווכח עם התוצאות, מובן שבנקודה ספציפית זו לא עצרנו" (עדות בלוך, בע' 146).

"ש. יצאתם בבוקר. משך 20 דקות עד הקניון לא עצרת ולו פעם אחת.
ת. נכון.
ש. למרות שהיו נקודות שיכולת לעצור בהחלט.
ת. בוודאי. כמו שאמרתי קודם, העצירות מתבצעות על ידי קריאת הנהר והבנתו... לעצור כל 5 מ' בגלל שאני יכול, אני יכול כל רגע לעצור" (עדות להב בלוך, בע' 147).

"עובדתית לא עצרתי... לא עצרתי לפני הקניון. ראשית, לא זיהינו את נקודת הכניסה לקניון. כן שטנו במטרה לעצור ולעצור...
...
ש. לא זיהית לפני הקניון את נקודת העצירה?
ת. נכון.
...
ש. איך פספסת את נקודת העצירה לפני הכניסה לקניון?
ת. ...לא זיהיתי שזה הקניון ולכן לא עצרתי לפניו.
ש. בכל התצהירים כתוב שחיפשת כפר לפני כן?
ת. נכון.
ש. אז אתה פספסת את הכפר?
ת. כן, או שהכפר היה בהמשך והתהפכתי לפני כן. בכל מקרה היה אמור להיות שם כפר.
ש. אתה חיפשת את נקודת העצירה מאותה אמירה של המקומי?
ת. לא רק. הכפר הספציפי כן. אבל ידעתי שקיים הקניון ללא קשר לכפר.
ש. אך לגבי מיקום הקניון הסתמכת על דברי המקומי?
ת. גם " (עדות להב בלוך, בע' 143-144).

42.	על אי זיהוי הקניון, ולפיכך אי העצירה מבעוד מועד, ניתן ללמוד גם ממאמר משותף שכתבו רועי שחר, אחד ממדריכי המסע, ודני קלע, למגזין "טבע הדברים", שם נכתב:

"פתחנו את הבוקר בשייט מהיר ומהנה על פני הנהר. ולאחר כחצי שעה של שייט, בערך בשעה 10:30, ללא שום התראה מוקדמת, כמו אותו כפר צפוי או סימן מזהה אחר מצאנו את עצמנו בתוך אשד מהיר שהוביל לקניון, ובתוך שניות היינו במרכזו של מאבק מול המים הגועשים שהוביל לאירועים שתוארו בפתיחת המאמר" (בע' 164 למוצגי הנתבעים).

43.	זיהוי הקניון היה, אם כן, קריטי. חרף חשיבות הדבר, לא פעלו מדריכי נהרות להבטחת זיהויו המוקדם של הקניון, והסתמכו, בניגוד להצהרותיהם, על רענון זיכרון אפשרי של בוני, ועל כך שיראו כפר לפני הקניון, זאת על יסוד אמירה בעלמא של "כפרי שעבר במקום", אמירה שהתבררה בדיעבד כלא נכונה. 

44.	יצוין כי במהלך שמיעת הראיות, נעשה ניסיון ע"י נהרות להעלות גרסה חדשה לפיה ידעו מדריכי השיט היכן הקניון והיכן יש לעצור לתצפית, אולם בשל "הול" נסתר שהיה לפני הקניון, התהפכו הסירות באופן שלא ניתן היה עוד לעצור ולבצע תצפית. גרסה חדשה זו הועלתה לראשונה בעדותו של מנהל נהרות, אייל אלפרט (שלא נטל חלק במסע): "להב פשוט נכנס להול מוסתר לפני הקניון, משהו כמו קילומטרים לפני הקניון. הוא נכנס לאשד לאיזה שהוא הול שלא שם לב אליו" (בע' 118). "זה מן בור כזה, שקשה לראות אותו, בתוך המים, שלהב נכנס אליו ולאחר מכן עמית וזה מה שגרר אותם להיכנס לתוך הקניון. זה היה משהו כמו בערך קילומטר לפני הכניסה לקניון". "בין קילומטר, לחצי קילומטר, מאות מטרים, חד משמעית לפני הכניסה לתוך הקניון (בע' 119). הטענה כי הקניון אותר, אולם ברגע שאותר הקניון ואותרה נקודת העצירה, לא ניתן היה כבר לעצור, הועלתה גם בעדותו של מנהל נהרות דוד גואטה (בע' 129). גואטה ציין אף הוא בעדותו את קיומו של "הול, הבור הגדול הזה במים" (בע' 131). בעקבות השניים שינה גם להב בלוך את גרסתו: "בדיעבד אני מאמין שהתהפכנו לפני הכניסה לקניון..", "לאחר מכן כשעשינו תחקירים פנימיים איפה זה קרה, לדעתי התהפכנו לפני הכניסה לקניון וזה יכול להיות מטר" (בע' 142). כשעומת עם תצהירו, בו נאמר כי התאונה אירעה עם הכניסה לקניון, השיב כי זה מה שחשב אז, "היום אני חושב אחרת" (בע' 143). יש לדחות גרסה כבושה זו, הסותרת את גרסת נהרות בכתב הגנתה ובתצהיריה, ואף סותרת את תחקיר האירוע שנערך ע"י נהרות סמוך לאחר האירוע (ע' 142 לראיות הנתבעים, בע' 4 לתחקיר). 

45.	לסיכום, חרף הסיכון הטמון בקטע זה של הנהר, ובספיקת המים הרבה, סיכון שאיננו סביר, יצאו מדריכי נהרות לשיט ללא מידע מוקדם ואמין על מיקומם של האשדים המסוכנים, ועל נקודת העצירה החיונית לפני ה"קטע הבעייתי" של הנהר, לא ערכו תצפיות כנדרש, ולא עצרו לפני הכניסה לקניון. בכך התרשלו. מדריכי נהרות צריכים היו לצפות כי ללא מידע אמין וברור כאמור, עלול הסיכון להתממש, כפי שאכן אירע בפועל. הנתבעים סטו מרמת התנהגות מקובלת של מארגני שיט רפטינג, לא נקטו אמצעי זהירות סבירים, והפרו את חובת הזהירות שחבו למנוח. לפיכך, הם חבים בנזק שנגרם לתובעים. 

46.	ויודגש, כפי שציינו הנתבעים, כי לפעילות רפטינג, כלכל פעילות פנאי וספורט, ערך חברתי. לפיכך, ועל מנת שלא לפגוע בקיומה של פעילות זו, אין להחמיר יתר על המידה בקביעת רמת הזהירות הראויה. יחד עם זאת, אין באמור לעיל כדי לקבוע רמת זהירות חמורה יתר על המידה, או כדי לדרוש נקיטת אמצעי זהירות שעלותם רבה. מדובר באמצעי זהירות פשוטים, זולים וידועים היטב לעוסקים בתחום.

הסתכנות מרצון

47.	הנתבעים טוענים כי המנוח הסתכן מרצון. לטענתם, בחר המנוח ליטול חלק במסע, אף שידע והבין כי הצטרפות למסע פירושה שיט רפטינג הרפתקני ומסוכן בתנאי נהר לא ידועים. רצונו של המנוח היה לחוות חוויות מסעירות וראשוניות, תוך התמודדות עם איתני טבע מסוכנים ובלתי צפויים. המנוח אף היה מודע לכך שאפשר ותתרחשנה תאונות ובכל זאת בחר להשתתף במסע.

48.	יש לדחות טענה זו. ההגנה של הסתכנות מרצון חלה אם הניזוק "ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף את עצמו או רכושו למצב זה מרצונו" (ס' 5 לפקודת הנזיקין). על פי ההלכה, על מנת שתתקבל טענת הסתכנות מרצון, יש להוכיח "לא רק שהתובע ידע את הסיכון והעריכו נכונה. עליו להראות כי התובע, 'נתקל בסיכון הנדון בנסיבות שיש בהן כדי להצביע על כך שהוא קיבל על עצמו את הסיכון הזה מרצונו, בהכרה חיובית וברורה של הסכנה, בידיעת זכותו להישמר מפניה, ובבחירה חפשית להסתכן בכל זאת – לא מפאת לחץ או כפיה מצד הנתבע, אלא מטעמיו שלו עצמו" (ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159). זאת ועוד. "הניזוק צריך להיות מודע לעובדות אשר גרמו להגברת הסכנה במקרה המסוים. עליו לדעת על ההתרשלות או לחלופין, על האפשרות כי הנתבע יתרשל בעתיד, ולהסכים לקבל על עצמו את הסיכון הנובע מהתרשלות זו, ואת ההפסד הכרוך בנזק, ככל שיארע" (ב' שנור, הסתכנות מרצון: הלכה ומציאות, עלי משפט א' תשס"א, בע' 335-337, ע"א 897/75 ווסטצ'סטר פייר אינשורנס קומפני נ' קורן, פ"ד לא(1) 660, בע' 664).
 
49.	המנוח לא חשף את עצמו מרצונו לסיכון המוגבר שיצרו הנתבעים בהתרשלותם. אכן, ברי כי מטיילי "נהרות", המשתתפים במשלחת גילוי ראשונית, מחפשים סוג של חוויה מיוחדת, מאתגרת ומרגשת. שיט רפטינג בנהר בלתי מוכר, אף טומן בחובו, באורח טבעי, סיכון מסוים. יחד עם זאת, ברי גם כי משתתפי המסע, אנשים שקולים ומיושבים, מרביתם מבוגרים ובעלי משפחות, לא קיבלו על עצמם את הסיכון המוגבר שיצרה נהרות בהתרשלותה. דני קלע, אשר השתתף בעבר במספר מסעות שארגנה נהרות במספר יעדים בעולם, העיד כי היה ידוע לו, טרם היציאה למסע, כי טמון בו סיכון מסוים. יחד עם זאת, סמך על נהרות כי תעשה את כל אשר לאל ידה על מנת לצמצם סיכון זה למינימום האפשרי ושלא תעמיד את משתתפי המסע בסיכון מיותר. בהתאם לכך, סמך על שיקול דעתם של המדריכים כאשר החליטו לצאת לשיט ביום האירוע. קלע הניח, כי המדריכים עשו הערכת מצב שלקחה בחשבון את כל הנתונים הרלבנטיים והגיעו להחלטה שקולה ואחראית. קלע מציין בתצהירו כי לצערו, התבדה. גם איציק לוי העיד כי במפגשים שקדמו ליציאה למסע, אמנם נאמר כי נהרות לא שטה בעבר על הוואטוט, אולם הוסף ונאמר כי נהרות אספה מידע מספק המאפשר יציאה למסע, וכי בכוונתה לצרף מדריך מקומי המכיר את המקום באופן אישי. לפי עדות לוי "דבריהם של אנשי צוות נהרות נסכו ביטחון, והאווירה הכללית שהם יצרו במסגרת מפגשים אלו היתה כי אנו יכולים לסמוך עליהם בעיניים עצומות וכך, לצערי, עשיתי" (ס' 7 לתצהירו). לדבריו,	"אני סמכתי על חברת נהרות שיתכוננו ויכינו את עצמם, גם כדי למנוע תרחישים מהסוג שהיו" (בע' 63). 

50.	דברים אלה נכונים גם ביחס למנוח. אלון חרובי, בנו של המנוח, תיאר את אביו כמי שאמנם עשה טיולים רבים בעולם, אך "כולם מסחריים ואף אחת לא במשלחת שהוגדרה מחקר. לא נהג במכוניות מהירות ולא טס במטוסים אוירובטיים. לא צניחות ולא באנג'י ולא ספורט אקסטרים" (בע' 50). גם אם המנוח נטל על עצמו את הסיכון הקיים במסע רפטינג, ברי כי לא נטל על עצמו את הסיכונים הנובעים מאי עמידת הנתבעים ברמת הזהירות המקובלת בסוג כזה של מסע רפטינג. למותר לציין כי המנוח אף לא תרם דבר ליצירת הסיכון המוגבר שיצרו הנתבעים ואשר הוביל לתאונה, ואין מקום ליחס לו כל אשם תורם.

תניית הפטור

51.	טרם היציאה למסע הוחתמו המטיילים על טופס הרשמה למשלחת, בו צוין בהדגשה כדלהלן:

"אני החתום מטה מאשר בזאת כי ידוע לי שהמשלחת לפפואה ניו-גיניאה היוצאת ב-11.5.05 מכוסה באחריותו של כל נוסע, בביטוח מטיילים אישי הכולל הרחבה לאיתור חילוץ ופינוי וספורט אתגרי. יודעתי מראש על כך ועל המשמעות, הסכנות והקושי במשלחת, ואני יוצא כחלק ממשלחת זו על אחריותי הבלעדית ולא אבוא בתביעות כנגד "נהרות" או נציגיה בגין פגיעה גופנית כלשהי, אובדן או נזק לציוד, או כל נזק אחר".

על יסוד האמור לעיל, טוענת נהרות כי המנוח ידע היטב על מהותו וטיבו של המסע, והסיכונים הכרוכים בו, וחתם ביודעין על הצהרה זו בה הוא פוטר לחלוטין את נהרות מכל אחריות לנזק שיגרם לו.

52.	יש לדחות גם טענה זו. בפרשת צים נ' מזיאר, נפסק כי תניית פטור בחוזה אחיד, שעניינה נזקי גוף, בטלה בשל היותה נוגדת את תקנת הציבור (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד י"ז 1319). כך נאמר גם בחוות דעתו של כב' השופט ברנזון בפרשת לגיל טרמפולין:

"בעיסקת ממון גרידא תניה של פטור בחוזה תופסת...לא כן הדבר כשמדובר בחיי אדם או בנזק לגופו או לבריאותו. כאן מתווסף הגורם הציבורי, שאין הפרט יכול לבטלו או לוותר עליו" 
וכן:
"שום סדר ציבורי אינו יכול לסבול מצב כזה ולתת לו גושפנקה חוקית. מה גם שמדובר ב"דבר מסוכן" שמטבעו הוא עשוי להזיק. נגרם נזק תוך כדי השימוש בו, ההנחה היא שהוא נגרם עקב התרשלות בעליו, וכדי להיפטר מאחריות על הבעלים לנקות עצמו מאשמה. לדעתי, הוא יכול לנקות עצמו רק על ידי הוכחה שנקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים הנדרשים כדי למנוע סכנה בלתי רגילה מהמשתמשים. הוא אינו רשאי לנער חצנו מכל אחריות על ידי סעיף פטור אפילו הובא לידי המשתמשים בצורה נאותה" (ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 71-72).

וראה גם דבריה של המלומדת ג' שלו:

"תניות פטור שנשואן נזקי גוף בחוזים אחידים הן התניות הפגיעות ביותר להתערבות שיפוטית. יותר מכל סוג אחר של תניות-פטור צפויות תניות אלה לביטול מחמת היותן סותרות את תקנת הציבור. הטעם לכך הוא, שלגבי תניות-פטור בחוזים אחידים הנסבות על נזקי גוף מצטרפים זה לזה שני גורמים: "...האחד, שתוכן התנאי בלתי רצוי מבחינה מוסרית או סוציאלית, והשני, שהוא הותנה במסגרת של חוזה שהצד בו, הנמצא מקופח, לא היה חפשי להתנגד לו.
	דברים אלה מקפלים בתוכם את מה שלימים כונה "הלכת צים". לפי הלכה זו, תניית פטור בחוזה אחיד, שעניינה נזקי גוף, בטלה בשל היותה נוגדת את תקנת הציבור" (ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, בע' 621).

53.	סיכומם של דברים, כי יש לקבוע את אחריותם של הנתבעים לנזקי התובעים.

גובה הנזק

54.	המנוח היה, כאמור, יליד שנת 1942, נשוי ואב לשלושה ילדים בגירים (ילידי שנת 1967, 1970 ו-1975). המנוח עבד שנים רבות באלביט, בה שימש במגוון תפקידים בכירים, האחרון בהם כמשנה לנשיא החברה, ופרש לגמלאות בשנת 2002. התובעים, יורשיו של המנוח, אלמנתו וילדיו, מבקשים לפצותם, בגדר תביעת העיזבון, בגין הפסדי ההשתכרות של המנוח בתקופת "השנים האבודות", ולחלופין, בגדר תביעתם כתלויים, בגין הפסדי תמיכת המנוח, זאת על פי הגבוה מבין השניים. לטענת התובעים, אף שהמנוח פרש לגמלאות, הוא עתיד היה להמשיך ולהשתכר, לתקופה של לפחות עוד עשר שנים. המנוח נטל פסק זמן מסוים לאחר פרישתו, אולם מדובר היה באיש רב פעלים, רב כישורים, ודמות ידועה בתחום ההיטק הישראלי, שכוחו עוד במותניו, והיו באמתחתו תוכניות רבות להמשך עתידו המקצועי. התובעים מוסיפים וטוענים כי נהנו מתמיכתו הכספית של המנוח בחייו, וכי לולא פטירתו, היה המנוח צפוי להשתכר ולהמשיך תמיכתו בהם לאורך שנים. לטענת התובעים, המנוח חי ברמת חיים גבוהה, וכל אחד מילדיו, כולם כיום נשואים והורים לילדים, קיבל ממנו רכב לאחר שירותו הצבאי ודירה עם נישואיו. המנוח מימן את לימודיהם של ילדיו, דירה שהיתה בבעלותו ובבעלות אשתו בחיפה הועמדה לרשות ילדיהם ללא תשלום, והמנוח נהג להזמין את בני המשפחה, לטיולים ונופשים בארץ ובעולם, בעלויות של אלפי דולרים. המנוח אף נטל על עצמו את תשלומי הגנים לנכדיו והעביר לילדיו סכומים קבועים מדי חודש. סך התמיכה בילדיו הגיע, לטענת התובעים, מדי חודש, לכ-7,000 ₪. גם לאחר פרישתו לגמלאות, המשיך המנוח ותמך בהם באותם היקפים כספיים. 

מקורות הכנסתו של המנוח 

55.	את מקורות הכנסתו של המנוח, בשנים שלאחר פרישתו מאלביט, רואים התובעים בשניים: האחד, הכנסותיו של המנוח מהשקעותיו בשוק ההון, והשני, הכנסותיו כתוצאה ממעורבותו בעסקים שונים בתחום ההייטק וחממות טכנולוגיה. 

56.	באשר להכנסות המנוח בשוק ההון, טוענים התובעים כי עם פרישתו מתפקידו האחרון, פדה המנוח את כספי הפנסיה שלו והשקיע אותם, יחד עם סכומים נוספים, בהשקעות מניבות בשוק ההון. לטענת התובעים, היו למנוח הצלחות מיוחדות בהשקעותיו ("תשואה עודפת"), והן היו מניבות במיוחד. להוכחת כישוריו המיוחדים של המנוח בהשקעותיו, ושיעור הכנסותיו מרווחי הון כתוצאה מכישוריו אלה, הגישו התובעים חוות דעת מומחה של הכלכלן אילן בר. לפי חוות הדעת, ניהל המנוח סמוך למותו תיק השקעות בהיקף של כ-20 מיליון ₪. ניתוח השקעותיו של המנוח מלמד כי השיג תשואה העודפת באופן עקבי ולאורך זמן ביחס לביצועי השוק, בהשוואה לתיק השקעות מקביל המורכב מתמהיל השקעות וסיכון דומים. דבר זה מעיד, לדעת בר, על יתרונות יחסיים בניהול תיק השקעות ועל יכולת זיהוי מוקדמת של השקעות בעלות פוטנציאל, באופן שאיפשר למנוח להשיג תשואה עודפת על משקיעים אחרים עם אותו תיק השקעות. לדעת בר, ניתוח השקעותיו של המנוח, על בסיס התשואה העודפת האופיינית להשקעותיו (בהשוואה לביצועי השוק), מעלה אובדן רווחים מצטבר, המוערך בסך כ-9 מיליון ₪ (אותם עתיד היה להרוויח, אלמלא מותו), לתקופה של 10 שנים לאחר מותו.  

57.	אין בידי לקבל את מסקנות חוות הדעת. תיק ההשקעות של המנוח נוהל באמצעות ארבעה גופים מנהלי תיקי השקעות (כלל פיננסים, מגדל ניהול תיקי השקעות, דרור לישפיץ ניהול תיקים, ובנק HSBC בשוויץ). חוות הדעת משווה בין התשואה שהשיג המנוח בהשקעותיו בהשוואה  לתיק השקעות מקביל, מבלי לבחון את תרומת מנהלי התיקים באמצעותם ביצע השקעותיו (תשובת המומחה בע' 27 לפרוטוקול). לא מן הנמנע כי משקיע אחר בעל אותו תיק השקעות, שהיה מבצע את השקעותיו באמצעות אותם מנהלי תיקים, היה מגיע לאותן תשואות. זאת ועוד. קיים קושי ממשי לחזות את רווחיו העתידיים של המנוח לולא מותו. זאת, נוכח השינויים שחלו בשוק ההון בשנים שלאחר מותו של המנוח, אשר אין חולק כי לא ניתן היה לחזותם, ביניהם קריסת שוק המניות בשנים 2008-2009. לפי דברי המומחה, יצא מתוך הנחה כי המנוח היה ממשיך ומחזיק בתיק ההשקעות שלו, חרף שינויים אלה (בע' 35 לפרוטוקול). אין כל בסיס ממשי להנחה זו. לא ניתן לחזות את דרך פעולתו של המנוח לאור אותם שינויים מפליגים שחלו בשוק ההון, האם היה מוכר את מניותיו או חלקן, האם היה בוחר במסלולי השקעה אחרים וכיוצא בזה. מדובר, אפוא, בחוות דעת ספקולטיבית במידה רבה, שלא ניתן להסתמך עליה לקביעת כושר השתכרותו של המנוח. 

58.	מאידך, הוכח כי המנוח שלח ידו, גם לאחר יציאתו לגמלאות, בעסקים שונים, אשר עשויים היו להניב לו הכנסות. גב' קלרה אורן, יוזמת ומקימת החממה הטכנולוגית "ל.נ. יזמות טכנולוגית בע"מ", העידה, כי המנוח שימש כדירקטור במועצת המנהלים של החממה, כי היה הרוח החיה במועצת המנהלים, תרם להצלחת החממה והיה פעיל ביותר בתהליך הפרטתה. בסופו של דבר הופרטה החממה בשנת 2006, לאחר מותו של המנוח. העדה ציינה כי חברי מועצת המנהלים של החממה קיבלו, לאחר ההפרטה, אופציות אשר בינתיים כבר מומשו למניות. העדה הביעה את ביטחונה כי לו היה המנוח בחיים, היה מכהן כדירקטור ושותף לחלוקת האופציות. התובעים מצביעים גם על כך שהמנוח היה מיועד לשמש כדירקטור בחברת תדיראן קשר בע"מ מטעמה של חברת אלביט (וראה אישור אלביט נספח ה' לתצהיר אלון חרובי).

הפסדי ההשתכרות ב"שנים האבודות" 

59.	קיים קושי להעריך את פוטנציאל ההשתכרות של המנוח. בעת האירוע, היה המנוח גימלאי מזה שלוש שנים, ועל אף פוטנציאל השתכרותו הגבוה, כבר לא נהנה מהכנסה חודשית ברורה וידועה. יחד עם זאת, מדובר היה באדם רב כישורים ורב פעלים, שהיה רק בן  63 במותו, אדם פעיל שכוחו עוד במותניו. המנוח שלח ידו, לא רק בהשקעות בשוק ההון, אלא גם במיזם שהניב רווח פוטנציאלי ואף היה מיועד לשמש כדירקטור מטעמה של אלביט. ניתן, אפוא, להניח כי אילולא נספה, היה ממשיך ומממש את פוטנציאל ההשתכרות שלו גם בעתיד. נוכח קבלתה העקרונית של טענת התובעים להמשך השתכרותו של המנוח, אל מול הקושי בהערכת כושר השתכרותו לאחר פרישתו לגמלאות, הנני סבורה כי תחת חישוב אקטוארי על פי שיטת הידות, כמקובל, יש לקבוע את נזקם של התובעים בגין הפסדי ההשתכרות ב"שנים האבודות" (לאחר ניכוי ידת הקיום של המנוח), לתקופה שעד הגיעו לגיל 70, בדרך של אומדנה, ע"י קביעת פיצוי גלובאלי בסך 350,000 ₪. מדובר בהפסדים שרובם ככולם בעבר, ויש להוסיף להם ריבית כחוק מאמצע התקופה (18.10.08). הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות" כולל בחובו את הפסדי התמיכה, ששיעורם נמוך יותר, ולפיכך איני רואה צורך להידרש לקביעת גובה הפסדי התמיכה. 

הוצאות קבורה

60.	התובעים טוענים כי הוצאות הקבורה הגיעו כדי 47,030 ₪, הכוללים חלקת קבר, מצבה, מודעות אבל, והוצאת צו ירושה. לא הובאו מסמכים לתמיכת הוצאות אלה, וחלק מהן אף אינן מהוות הוצאות המוכרות בדין. לפיכך, הנני פוסקת לתובעים בגין ראש נזק זה סך 25,000 ₪.

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

61.	המנוח קיפח את חייו בנסיבות טרגיות, שניתן היה למנען, אילו ננקטו אמצעי זהירות סבירים. הפיצוי בגין נזק לא ממוני צריך שיהלום את נסיבותיו יוצאות הדופן של האירוע. הנני פוסקת, אפוא, לתובעים בגין נזק לא ממוני סך 650,000 ₪ בצירוף ריבית כחוק מיום התאונה (18.5.05).

ניכויים

62.	על פי חוות דעת אקטוארית של שי ספיר, הסכום המהוון של קצבת השארים, כולל ריבית על תשלומי העבר, היא בסך 180,304 ₪, נכון ליום 30.6.08. יש לנכות, אפוא, מסכום הפיצויים סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה מיום 30.6.08.

סוף דבר

63.	הנתבעים ישלמו לתובעים את סכומי הפיצוי שנקבעו, בניכוי קצבת השארים. עוד ישלמו לתובעים את שכר טרחת המומחה מטעמם, לרבות הוצאות הגעתו לארץ והופעתו בבית המשפט, את שכר הופעתו של העד איציק לוי, וכן שכ"ט עו"ד בסך 180,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תודיע טלפונית לב"כ הצדדים על מתן פסק הדין ותמציא להם העתק ממנו.

ניתן היום,  כ' באדר תשע"ב, 14 במרץ 2012, בהעדר הצדדים.